《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪作为类罪名"破坏社会主义市场经济秩序罪"之下小类罪名"扰乱市场秩序"中的个罪名，其侵犯的法益一定不会超出这个范围，这是对刑法进行体系解释的结果。非法经营罪侵犯的客体，也就是法益，应当是国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。
这里的国家规定包括“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，即必须按照刑法第96条的规定理解。
"经营行为"必须与"市场"相关，而"市场"则是指"商品交易的场所"；第二，既然刑法第225条规定了"并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金"，那么，"经营行为"又必须是一种以获利为目的的行为。因此，"经营"应解释为以营利为目的的市场行为。
1.被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额
（一）非法经营数额是判断行为人非法经营情节是否严重、行为是否构成非法经营罪的重要依据。
根据我国刑法理论和司法实践，非法经营数额是判断非法经营情节是否严重的重要依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日印发的《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会记要》第三条明确规定：“1.个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的……”依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。最高人民检察院、公安部2001年4月8日公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十七条，也将非法经营数额规定为刑事追诉的标准之一。可见，非法经营数额是决定是否构成非法经营罪的重要情节之一。
（二）多次非法经营未经处理的，犯罪数额应累计计算。
对于多次未经处理的非法经营行为，犯罪数应否累计计算，我国刑法第二百二十五条未作明确规定。但我国刑法对于以犯罪数额作为定罪量刑依据的其他犯罪，大都规定了累计计算的原则。如刑法第一百五十三条第三款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。其他类似规定还见诸刑法第二百零一条偷税罪、第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第三百八十三条贪污罪等。最高人民检察院2002年7月8日公布的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定：非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数额累计计算。参照我国刑法的立法精神和司法解释的有关规定，多次非法经营烟草未经处理的，犯罪数额也应当累计计算，但是累计计算的前提条件是“未经处理”。何为“未经处理”？“两高”1989年11月6日《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》曾规定：多次贪污未经处理，是指两次以上（含两次）的依法贪污行为，既没有受过刑事处罚（包括免予起诉、免予刑事处分），也没有受过行政处理。可见，未经处理，是指未经刑事处罚，也未经行政处理过。前述《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会记要》第三条第（三）项明确规定：曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的，构成犯罪。这其中暗含了业已经过行政处罚的数额不计入犯罪数额的精神。
（三）行政机关超越职权范围以罚代刑的非法经营数额应计入犯罪数额。
行政处罚法第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵罚金。”可见，已经行政处罚过的行为仍可予以刑事追究，对同一个行为作出行政处罚和刑事处罚两种评价并不矛盾。但该法所指的行政处罚，应是指行政机关超越职权范围“以罚代刑”作出的违法行政处罚。否则，对于行政机关已经行政处罚过的行为，不加区别均可再追究刑事责任，将与前述我国刑法中有关“未经处理的”才累计计算犯罪数额的规定相矛盾，有违立法本意。据此，我们认为，依照我国刑法和行政处罚法的相关规定，业经行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额，再予追究刑事责任，不能一概而论。对于行政机关未超越职权予以行政处罚的非法经营数额，应当作为未经处理的犯罪数额重新计算。构成犯罪的，追究刑事责任；多次非法经营的，犯罪数额累计计算。
2.有奖销售与变相传销的区别
合法的有效销售和非法的变相传销之间的主要区别是：（1）从销售的方式以及获利途径来看，有奖销售往往有自己的经营场所，以社会一般消费者为销售对象，购买者一般为最终用户，从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润；传销或变相传销则采取无店铺经营方式，以发展下线为其主要经营方式，组织者往往在同学、朋友、亲属中间寻找销售对象，下线也采用同一方法发展下一层次的参加者。（2）从销售的商品角度来看，有奖销售的商品价格与价值之间的差距处于一合理的幅度，购买者购买商品是以消费商品为目的；而非法传销的商品价格与价值大幅度想背离，违背了行人交换原则，消费者购买商品的目的不再是商品的使用价值，而是把商品赚钱的工具，使自己能够从中牟取暴利回馈。（3）从推销、宣传角度来看，有效销售与非法传销传销均需通过相关媒体或者其他方式进行广告宣传，但前者一般以物美价廉、有奖销售为内容；而后者往往以给予参加者高额回报、提成为内容。
3.如何区分以传销方式实施的非法经营罪与诈骗罪
我们认为，判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分以传销方式实施的非法经营罪和诈骗犯罪的根本标准。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现的，而是通过传销或变相传销的所谓经营活动来实现，因此，从这个意义上来说，传销或变相传销中非法经营行为人主观上不以非法占有为目的。
盈科官方微博：盈科律师事务所全球总部