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案情：

    2012年12月，被害人熊某在浙江省德清县武康镇山民村赌博过程中，与被告人祝庆某产生3000余元的钱款纠纷。2013年2月9日晚，熊某和被害人李某（男，殁年30岁）、廖某、任某四人共同去山民村找祝庆某讨债，之后在该村健身公园内与祝庆某发生争执。其间，祝庆某打电话叫哥哥被告人祝光某前来帮忙。祝光某接到电话后，携折叠刀赶至健身公园。见祝庆某与对方发生扭打，祝光某持刀朝李某、熊某等人捅刺，致李某、熊某受伤倒地。二被告人随即驾车离开现场。李某因遭锐器创致左颈外动脉完全离断，引起失血性休克，经送医院抢救无效死亡。熊某的伤情构成轻伤。当晚11时许，祝庆某、祝光某向公安机关投案。

    浙江省湖州市中级人民法院经审理认为，被告人祝光某、祝庆某共同故意伤害他人，致一死一轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应对犯罪后果共同承担刑事责任。二被告人均系自首，可从轻处罚。遂以故意伤害罪，判处祝光某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处祝庆某有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。

    一审宣判后，二被告人提出上诉。其中，祝庆某称不知道祝光银带刀，该行为属于实行过限。浙江省高级人民法院经审理确认了一审查明的事实，裁定驳回祝光某、祝庆某的上诉，维持原判。

评析
    本案的关键是被告人祝光某的行为是否属于实行过限，即对被告人祝庆某是否也应以故意伤害致人死亡来定罪量刑。对此，存在不同意见：第一种意见认为，祝庆某的行为应该成立一般的故意伤害罪；第二种意见认为，祝庆某应该对其纠集来的祝光某实施的故意伤害致死的后果承担责任。
    笔者同意第二种观点，祝光某的行为不属于实行过限。实行过限，也称共犯过剩，是指共同犯罪中有人实施的行为超出了共同犯罪的故意范围，其他共犯只在共同故意的范围内承担责任，行为过限的部分由直接加害者独自承担责任。结合本案，对于实行过限的判断，应从以下几个方面考虑：
    1.从共同犯罪的故意内容判断是否属于实行过限。共同犯罪中有的事先有明确的犯意内容，实施过程中行为人超出、偏离该共同犯意之外的行为应独自承担责任。但有些临时起意的案件，共犯之间事前并没有明确约定，则需根据具体情形判断共同故意的内容。
    本案中，祝庆某被人围住后打电话纠集祝光某来帮忙，虽然没有明确告诉祝光某怎么做，但这里包含的意思是伤害对方的概括故意，故其应该对祝光某的故意伤害行为负责任。同案犯的行为在共谋范围之内，当然不属于实行过限，但也不能简单认为超出共谋范围的行为都属于实行过限，这就涉及到超出的行为是否可预见的问题。
    2.从可预见性判断是否属于实行过限。可预见是指共犯对直接实行犯的行为以及该行为在客观上、法律上通常可能的结果能够预见，即该结果的出现在情理之中，并不意外，其他同案犯应当预见，如果没有预见，主观上至少存在过失。预见的内容，应是对行为性质、对象和结果能够认识，并不要求对实施该行为的手段等具体细节也能够预见。
    本案被告人祝庆某上诉提出死亡结果不是其追求的，其兄持刀其不能预料。不可否认，祝庆某没有提出明确的伤害方式，祝光某带刀把人捅死看似超出了祝庆某的预料。可问题是，如果祝光某以其他方式，比如持棍殴打、随手在地上捡一块石头，乃至赤手空拳都可能打死人。因为实行犯在实施过程中通常会有一个应变行为，对具体手段等细节其他同案犯往往是无法预料的，不能因此就认为属于实行过限。故意伤害行为造成他人轻伤、重伤或者死亡都是经常发生的结果，故本案祝光某致人死亡的结果属于应当预见。
    3.从其他同案犯事中是否知情、是否容忍来判断是否属于实行过限。如果犯罪过程中，某实行犯的行为超出了其他同案犯的故意，且不能预见，则看其他同案犯是否知晓，如果不知晓，则该超出行为属于实行过限；如果知晓，并认为该行为超出了其故意，则在其能够阻止的情况下应该阻止，或者来不及、无法制止的情况下，才属于实行过限。否则，虽然事前没有约定，如果临时出现的行为不违背或符合其他同案犯的期待，可以认为同案犯之间事中形成新的共谋，该行为仍然属于共同犯罪故意内容。
    4.组织、纠集者应对指使同案犯实施犯罪可能发生的结果承担责任。共犯的地位作用是不同的，责任也应有所区别。如有的故意伤害案件虽然事前纠集者的授意很明确，是造成一般伤害，但一方面，故意伤害的实施过程常常是不可控的，容易造成严重后果；另一方面，普通参与者受组织、纠集者指使，听其指挥，为其利益而行为，只要该实行犯的适应情景行为不是异常的，侵害的是同种客体，只是出现了加重后果或加重情节，对组织、纠集者而言，就不应属于实行过限，这符合共同犯罪的处罚原则。